1. Tra i molti interrogativi insoluti che questa legislatura, ormai in dirittura d’arrivo, ci lascia in eredità vi è anche il seguente: come possa accadere che un atto di alta amministrazione ripetutamente dichiarato dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato “non applicabile” per contrasto con il diritto unionale, non solo resti formalmente in vita, ma continui ad essere invocato e applicato dalle PPAA, dando luogo a inevitabili contenziosi.
Ci riferiamo al DPCM 7.2.1994 n.174 nella parte in cui, dovendo indicare i posti di lavoro per l’accesso ai quali “non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana”, lo fa indicando la totalità dei posti dirigenziali e la totalità dei posti alle dipendenze di alcuni Ministeri (Esteri, Difesa, Giustizia, Finanze, Interni, Presidenza del consiglio, Corpo forestale). Ebbene è ormai notissimo che una previsione di questo genere è in totale contrasto con il diritto unionale, in applicazione del quale la CGUE – muovendo dalla considerazione che l’esclusione dal diritto alla libera circolazione dei lavoratori contenuta nell’art. 48 TFUE è previsione eccezionale e deve essere interpretata restrittivamente – ha sempre affermato un principio che Cass. 23818/2026 sintetizza ora in questi termini: “l’esclusione può essere giustificata esclusivamente per i casi concreti di esercizio abituale e prevalente di pubblici poteri, inteso come esercizio di poteri di imperio e coercizione collegati a funzioni di interesse pubblico generale” (punto 11).
Dunque la riserva di nazionalità presuppone una verifica “in concreto” che l’esercizio di poteri di imperio e coercizione sia abituale e prevalente; ma di tale verifica non c’è traccia nel profluvio di bandi di concorso della “fase PNRR” (tuttora in corso), che continuano a prevedere la riserva di nazionalità come conseguenza automatica della “qualità” del soggetto che bandisce il concorso (uno dei Ministeri sopra indicati e addirittura anche le Agenzie ad essi collegate, per interpretazione estensiva); salvo poi doversi addentrare, una volta chiamati in giudizio, nella disamina in concreto, con esiti spesso negativi per l’Amministrazione, non solo laddove venga in gioco la qualifica di assistente (si veda ad es. Trib. Milano 4.8.2025, riferita ad assistenti del MAECI), ma anche quando venga in gioco la qualifica di funzionario, come nella vicenda conclusa dalla citata pronuncia di Cassazione n. 23818 (che ha confermato Corte App. Milano 16.6.2025).
Tale situazione assume caratteri paradossali ove si consideri che il primo assertore dell’illegittimità del citato DPCM è stato proprio il Governo.
Ciò è accaduto nella nota vicenda dei direttori dei musei nella quale il Governo ha vittoriosamente sostenuto avanti il Consiglio di Stato la tesi dell’inammissibilità delle “esclusioni generali” disposte dal DPCM (nella specie veniva in questione l’esclusione generale riguardante i dirigenti) e la necessità, invece, di una verifica caso per caso centrata sul requisito della “abitualità e prevalenza”, ottenendo cosi l’accertamento che il direttore del museo, anche se occasionalmente può esercitare poteri di imperio, certo non lo fa in modo abituale e prevalente.
E ancora più sorprendente è che tutto ciò avvenga a fronte di una legislazione che contiene elementi di maggiore apertura rispetto alle regole europee. Infatti l’art. 38 comma 3-bis d.lgs. n. 165/01, nel consentire l’accesso ai cittadini di paesi terzi titolari di permesso di lungo periodo o del permesso per protezione internazionale, lo fa estendendo a questi ultimi le medesime disposizioni contenute nel comma 1, relative ai cittadini dell’Unione e quindi – necessariamente – anche i criteri interpretativi elaborati dalla CGUE.
L’ordinamento italiano, quindi, non si è avvalso della possibilità di escludere il lungo soggiornante quando vi sia esercizio “anche solo occasionale” di pubbliche funzioni (come consentirebbe l’art. 11, par. 1, lettera a) della direttiva 2003/109) perché ad esso si applica appunto il medesimo regime applicabile al cittadino UE; il quale, come si è visto, non consente l’esclusione del cittadino straniero quando l’esercizio di pubbliche funzioni sia solo occasionale.
Siamo quindi di fronte al paradosso di una legislazione nazionale addirittura estensiva rispetto al diritto UE, corredata però da una fonte secondaria illegittimamente restrittiva e da una prassi che, inevitabilmente, procede in modo confuso, a scapito della certezza del diritto (si pensi ad es. che pressoché tutti i concorsi per la dirigenza medica vengono banditi secondo le regole dell’art. 38 cit. e dunque disapplicando di fatto il DPCM 174 che, come visto, riserverebbe le posizioni dirigenziali ai soli italiani).
2. Sin qui, comunque, nulla di nuovo.
Merita tuttavia richiamare almeno tre ulteriori problemi che tale assetto normativo evidenzia, rispetto ai quali la sentenza n. 23818/2026 citata fornisce utili indicazioni. Il primo nasce dal fatto che una disamina “in concreto” dell’esercizio continuativo e prevalente di pubblici poteri è ovviamente difficile quando il rapporto di lavoro è ancora “astratto”, non essendo ancora costituito. L’indicazione che la Cassazione fornisce è la più logica ed è che occorre guardare alle declaratorie del contratto collettivo, evincendo da quelle la probabilità che l’esercizio di pubblici poteri non ci sia o ci sia e, in questo secondo caso, sia nell’intensità e nella durata richiesta dalla giurisprudenza: un percorso logico quasi presuntivo, che ha necessariamente margini di incertezza, ma che è l’unico possibile. D’altra parte va considerato che, quand’anche la disamina del contratto collettivo lasciasse margini di dubbio, sarebbe logico far prevalere l’interpretazione più favorevole all’apertura, stante il particolare rilievo costituzionale ed euro-unitario degli interessi in gioco (l’uguaglianza, il diritto al lavoro, la libera circolazione).
Il secondo problema riguarda le mansioni strumentali e preparatorie all’esercizio di pubblici poteri: trattasi di questione solo accennata dalla sentenza in commento, laddove, citando la precedente Cass. 8674/2025, fa riferimento all’esercizio “autonomo” di poteri pubblici “di tipo decisionale, …. in grado di incidere in modo diretto sulla sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa”.
La questione viene spesso in rilievo nei concorsi riguardanti la qualifica di assistente e rimanda all’interpretazione del primo comma dell’art. 38 d.lgs.165/01, che, utilizzando una locuzione sconosciuta alla giurisprudenza della CGUE e persino alla (più restrittiva) direttiva 2003/109 fa riferimento all’esercizio “diretto o indiretto” di pubblici poteri: laddove “indiretto” potrebbe appunto essere riferito a mansioni strumentali e preparatorie all’esercizio effettivo da parte di altri.
In realtà la giurisprudenza unionale sembra decisamente orientata a escludere la rilevanza di posti di lavoro che comportino attività meramente preparatorie. Si veda in questo senso CGE 22.10.2009, C-438/08 che “esclude che siano considerati una «partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri» ai sensi di detta deroga i meri compiti ausiliari e preparatori nei confronti di un ente il quale effettivamente esercita pubblici poteri adottando la decisione finale” (punto 36). Nello stesso senso CGE C-404/05 afferma che “secondo una giurisprudenza costante, la deroga prevista dai detti articoli va limitata alle attività che costituiscono di per sé una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri …..; i meri compiti ausiliari e preparatori nei confronti di un ente il quale, dal canto suo, effettivamente esercita pubblici poteri adottando la decisione finale non possono, dunque, essere considerati una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi di tale deroga. (punto 38). E ancora CGE 30.3.2006, C – 451/03 (c.d. “causa dottori commercialisti”) afferma che “Occorre constatare che il controllo della conformità dei dati esposti nella dichiarazione alla documentazione allegata, anche se in realtà raramente viene rimesso in discussione dall’amministrazione finanziaria, non costituisce una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri, ma una misura destinata a preparare o a facilitare lo svolgimento dei compiti che spettano all’amministrazione finanziaria. (punto 47). E persino la risalente CGE 13.7.1993 causa C – 42/92 aveva precisato che “i compiti ausiliari e preparatori conferiti al commissario autorizzato nei confronti dell’UCA — il quale, dal canto suo, esercita pubblici poteri adottando la decisione finale — non possono essere considerati alla stregua di una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, ai sensi dell’art. 55, primo comma, del Trattato” (punto 22).
Pare dunque evidente che se l’aggettivo “indiretto” contenuto nell’art. 38 dovesse essere riferito all’atto meramente preparatorio, la norma dovrebbe essere disapplicata in parte qua, per contrasto con il diritto unionale; ciò che la Cassazione, nelle due sentenze citate, ha sostanzialmente già fatto, insistendo appunto sulla necessità che si verta in tema di esercizio “diretto”, quindi direttamente riferibile al titolare del posto di lavoro che si vuol riservare agli italiani.
3. Infine, il terzo problema rispetto al quale la sentenza in commento fornisce utili indicazioni è quello relativo alla nozione di interesse nazionale.
Anche su questo punto il primo comma dell’art. 38 cit. potrebbe prestarsi a interpretazioni divergenti laddove unisce l’esercizio di pubblici poteri e la “tutela dell’interesse nazionale” con l’ambigua congiunzione “ovvero”, lasciando così ipotizzare che il secondo requisito potrebbe rilevare autonomamente, anche se disgiunto dal primo. In realtà – posta l’ovvia considerazione che qualsiasi attività della PA “attiene alla tutela dell’interesse nazionale” e che pertanto l’interpretazione separata di questo requisito travolgerebbe l’intera giurisprudenza sin qui richiamata – la Cassazione fornisce, nella sentenza in commento, una interpretazione lineare: la tutela dell’interesse nazionale viene in gioco non perché le mansioni affidate siano più o meno delicate, ma solo quando vi sia un oggettivo conflitto di interessi tra le due appartenenze nazionali (può ipotizzarsi, ad es., il caso di vero e proprio conflitto, anche solo diplomatico, tra i due Stati): dunque in casi estremamente rari e difficilmente prevedibili a priori.
Al di fuori di questi casi di conflitto di interessi, il riferimento rimane quello dell’esercizio diretto, abituale e prevalente di pubblici poteri, rispetto al quale la tutela dell’interesse nazionale non aggiunge alcuna ulteriore restrizione.
L’assetto giurisprudenziale, già chiarissimo a livello unionale, si va dunque sempre più definendo anche a livello nazionale: ma resta inspiegabile perché di tale assetto la politica e l’amministrazione (e neppure le parti collettive – salvo eccezioni -, che pure un ruolo potrebbero giocare nella questione) non prendano atto, adottando le opportune misure; e tanto più inspiegabile se si considera che l’esito di queste controversie, anche quando – come frequentemente accade – vede vittoriose le parti ricorrenti, è semplicemente quello di aumentare il numero di possibili candidati al concorso e dunque di estendere l’ambito di scelta della stessa PA, aumentando le possibilità che ad accedere al posto in concorso siano i più preparati e competenti. Ciò che dovrebbe essere favorito e non contrastato, nell’interesse della stessa PA.
Marta Lavanna, avvocata in Torino
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